" בית המשפט המחוזי קובע כי הנכה יקבל את דרגת הנכות שלו לפי הגבוה בין סעיף הנכות הספציפי לסעיף הנכות הכללי"

בתי המשפט

בית משפט מחוזי תל אביב-יפו עא 001901/08

בפני: כב' השופט שאול שוחט תאריך: 08/07/2009

בעניין: פרשט יצחק
ע"י ב"כ עו"ד מאירי שרון מערער
– נ ג ד –
קצין תגמולים
ע"י ב"כ בקרמן משיב
פסק דין

המערער נבדק על ידי ועדה רפואית עליונה, ביום 19/3/08, ונמצא סובל מהגבלה בתנועות הכתף.
בגין הגבלה זו מצאה הועדה לנכון להעניק לו 1% נכות לפי פרט 41(4)א שעניינו הגבלת תנועות בפרק הכתף.
לטענת המערער – על הועדה היה לקבוע את נכותו ל- 10% לפי פרט 35(4)ג למבחנים שעניינו מחלה או חבלה בפרק גדול בגף, בשל ההפרעה הקלה ממנה הוא סובל בצירוף ממצאים אובייקטיביים קיימים.
אין מחלוקת בדבר הממצאים האובייקטיביים. אלה נבדקו גם על ידי הועדה וגם על ידי המומחה מטעם המערער. הועדה אף ציטטה מדבריו אלה בהחלטתה.
ענין לנו, איפוא, בהתערבות בשיקול דעתה של הועדה באשר לשיבוץ הנכון של פגימת המערער.
על דרך הכלל, ההחלטה אם לשבץ פגימתו של נכה תחת פרט זה או אחר הינה ענין מקצועי-רפואי ולא לנו להתערב בה – ובלבד, שהועדה נימקה את החלטתה. הנמקה יתרה נדרשת כאשר קיימות בפני הועדה, ובוודאי כאשר מוצגות או מובאות בפניה, אפשרויות שונות לשיבוצה של הפגימה הנטענת.
בענייננו לא היתה מחלוקת, כי יש להעניק למערער אחוזי נכות נוספים בגין הפגימה בכתף שהוגדרה על ידי הועדה בפרק תיאור הפגימות שבהחלטה: "הגבלה בתנועות הכתף מעל גובה השכמות".
ב"כ המערער הציע לועדה, ותמך הצעתו בחוות דעת רפואית מטעמו, לשבץ את הפגימה ולהעניק למערער אחוזי נכות לפי פרט 35(4)ג שעניינו "הפרעה בצורה קלה, קיים ממצא אובייקטיבי".

הועדה בחרה לשבץ את פגימת המערער תחת פרט 41(4)א.

ההבדל בין אחוזי הנכות משמעותי ביותר, 10% לפי הצעת ב"כ המערער לעומת 1% לפי החלטת הועדה.

בנסיבות אלה, חובה היה על הועדה לנמק מדוע בחרה דווקא בפרט 41(4)א ולא בפרט 35(4)ג.
אין בהחלטת הועדה שום התייחסות לאפשרות שיבוצו של המערער תחת פרט         35(4)ג. התעלמות מוחלטת.

ברע"א 7704/04 גיא מדר נ' קצין התגמולים (לא פורסם) נדרש בית המשפט העליון לבחירתה של הועדה בשיבוץ פגימתו של המערער – פגימה סחוסית המלווה בכאבים בקרסול השמאלי – תחת פרט 35(4)ג למבחנים. בא כוחו כיוון לקביעת הנכות של מרשו לפי שני מבחנים מצטברים 35(1)ג ו- 48(3). בית המשפט המחוזי קבע, כי על פי מבנה התקנות, לא ניתן להחיל שני מבחנים של פגימה במצטבר ובדרך זו להעלות את אחוזי הנכות. עוד הוסיף בית המשפט ואמר: "אפשר וניתן לבחור בנסיבות הענין בין החלת המבחן על פי סעיף 35(4) או במבחן על פי סעיף 48(3) העוסקים בהגבלות קלות על התנועה" ומכוון לחובה לבחור בסעיף המיטיב מבין השניים.
עובדות פרשה זו, כמו גם דברים אלה של בית המשפט המחוזי, מלמדים כי העובדה שקיים סעיף ספציפי (48(3) באותו ענין) אינה שוללת מהועדה את האפשרות לבחון את האפשרות לעשות שימוש דווקא בסעיף הכללי (35(4) באותו ענין).

כך גם בענייננו: העובדה שקיים סעיף ספציפי 41(4) אינה שוללת מהועדה את האפשרות לעשות שימוש בסעיף הכללי 35(4) – שניהם עוסקים בהפרעה/הגבלה – כפי הנראה קלה. אמנם, אין חובה על הועדה לבחור בסעיף הכללי, אך חובה עליה להידרש לאפשרות זו ולנמק מדוע היא שוללת אותה, בפרט כאשר אחוזי הנכות הניתנים בצידה מטיבים עם הנכה.

בית המשפט העליון דחה את ערעורו של המערער שם ואישר את פסק דינו של בית משפט המחוזי, תוך שהוא קובע מפורשות כי המבחנים שבסעיפים 35 ו-48 לתוספת הם חלופיים ויש לאפשר לנכה לבחור בחלופה המקנה לו את אחוזי הנכות הגבוהים יותר.

לענין זה נדרש בית המשפט העליון גם ברע"א 9347/96 קצין התגמולים נ' גדי בנימין, פ"ד נה (3) 337. בפרשה זו קובע בית המשפט העליון כי במקרים שבהם קיימים מבחנים חלופיים, שבו מבחן אחד קשור בתוצאה שעניינו פגימה ספציפית (שם ס' 44 בענייננו 41) ומבחן אחר קשור לתוצאה כללית בלבד (שם ס' 35(1) ובענייננו ס' 35(4)), הועדה הרפואית תקבע את אחוזי הנכות הגבוהים מבין השניים. בפרשה זו התוצאה היתה שאחוזי הנכות נקבעו לבסוף על פי ס' 35(1)ג – הסעיף הכללי, שכן הטיבו אלה עם הנכה לעומת בדיקה פרטנית של כל מפרק ומפרק בנפרד.

בתשובתו לערעור הפנה ב"כ המשיב לפסק דינו של כב' השופט אליקים רובינשטיין ברע"א 10746/06 פלוני נ' הועדה הרפואית העליונה (לא פורסם) הקובע: "לא שוכנעתי, כי באי בחירתה של הועדה במבחן עליו מצביע המבקש מתקיימת עילה משפטית להתערבות בממצאיה, לאחר שזו דנה בנושא והכריעה רפואית כאשר הכריעה".
אין הנידון דומה לראיה. באותה פרשה המחלוקת היתה רפואית טהורה באשר לסיווג הרפואי הנכון של פגימת המערער והיא שמעה, נימקה את החלטתה ובחרה בשיבוץ הנכון לדעתה. בענייננו מדובר היה בבחירה בין סעיף כללי לסעיף ספציפי כשהאפשרויות של השיבוץ תחת הסעיף הכללי לא נבחנה על ידי הועדה.

סוף דבר

5129371
54678313א. הערעור מתקבל.
ב.         עניינו של המערער יחזור לועדה על מנת שתידרש לאפשרות שיבוצו תחת פרט 35(4) או 41(4) ותנמק את החלטתה.

5129371

שאול שוחט 54678313-1901/08

ניתן היום ט"ז בתמוז, תשס"ט (8 ביולי 2009) בהעדר.

__________________שוחט שאול, שופט
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

הודעה למנויים על עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו – הקש כאן

Related Projects

" בית המשפט המחוזי קובע כי הנכה יקבל את דרגת הנכות שלו לפי הגבוה בין סעיף הנכות הספציפי לסעיף הנכות הכללי"

תקדימים נוספים

טל': 5755585 - 03
פקס: 5758885 - 03
דוא"ל: Sharonmeiri10@gmail.com
ז'בוטינסקי 35, רמת גן, 5251108