"בית המשפט לענינים מינהליים קבע כי לכל נכה, גם אם הרופא הראשי של אגף השיקום, מגיע לקבל תותבת מסוג גניום אם הוא זקוק לה"

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 16958-11-11 כץ נ' קצין התגמולים-משרד הבטחון-אגף השיקום
בפני: כב' השופטת מרים סוקולוב

העותר: ד"ר עדו כץ, ת.ז. 50670231
ע"י ב"כ עו"ד שרון מאירי
נ ג ד

 

המשיבים: 1. קצין התגמולים-משרד הבטחון-אגף השיקום
2. ועדת נסיעות חו"ל של משרד הבטחון-אגף השיקום

ע"י ב"כ עו"ד יהודית פוקס באמצעות פרקליטות מחוז ת"א (אזרחי).

חקיקה שאוזכרה:

חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 [נוסח משולב]: סע'  43

חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו

מיני-רציו:

* בית המשפט קיבל את עתירתו של  העותר, נכה צה"ל קטוע רגל – שמשמש כרופא המוסמך הראשי של אגף השיקום. נפסק, כי זכותו של העותר לקבל תותבת אינה נובעת מתפקידו באגף השיקום אלא מהעובדה שהוא נכה צה"ל קטוע רגל. אין כל סיבה להפלות את העותר לרעה בשל תפקידו באגף השיקום.

* תגמולים – נכי צהל – התקנת תותבת

.

העותר נכה צה"ל קטוע רגל – משמש כרופא המוסמך הראשי של אגף השיקום, הגיש עתירה על החלטות המשיבים לפיהן, דחו המשיבים את בקשת העותר לאשר לו התקנה בחו"ל של תותבת מסוג גניום המתאימה לו על פי המלצת הרופאים מטעם המשיבים.

.

בית המשפט קיבל את העתירה ופסק כלהלן:

יש להפריד הפרדה מוחלטת בין היותו של העותר נכה צה"ל, לבין תפקידו כרופא המוסמך הראשי של אגף השיקום. זכותו של העותר, כמו זכותם של נכי צה"ל אחרים, לקבלת טיפול רפואי מהמשיבים נובעת מהוראת סעיף 43 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום).

בנסיבות העניין, מתוקף תפקידו, היתה מוטלת על העותר החובה לדאוג לכך שנציג, רופא, מטעם אגף השיקום יהיה נוכח בדיוני הועדה הפרוסטטית שדנה בעניינו. כמו כן מן הראוי היה שיידע את הממונים עליו כי בועדה מתקיים דיון בעניינו וכי הוא עלול להמצא בניגוד עניינים. המשיבים בחרו להמשיך בהליך דנן למרות שידעו כי נפל פגם בהרכב הועדה הפרוסטטית וזו התכנסה כאמור, לטענתם בהרכב חסר ובעייתי.

משקבע המשיב לאחר שהוברר לו כי הוועדה הפרוסטטית התכנסה בנסיבות האמורות הפסולות לטענתו, כי יש לכנס את ועדת נסיעות חו"ל בהרכב מלא הכולל רופא ניטראלי, במקום לבטל את החלטת הועדה הפרוסטטית ולקיים דיון חוזר בעניינו של העותר, הרי שהמשיב במעשיו ריפא את הפגם שנפל בהרכבה ובדיוני הועדה הפרוסטטית.

עתה לאחר שניתנה המלצתו של  הרופא הניטרלי, אשר מונה על ידי המשיבים ומטעמם, יש לפעול על פיה וכל סטייה ממנה מצריכה נימוקים משכנעים ביותר. לא ניתן לטעון עתה לאחר מינויו, מאחר והחלטתו איננה מקובלת על המשיבים, כי גם הוא מכיר את העותר ולכן פעל משיקולים זרים.

המשיבים גם הם למרות שידעו על הפגמים הללו לא ביקשו לבטל החלטתה אלא מינו רופא ניטרלי על מנת למנוע "כל חשש ממשוא פנים", הרי שעל ידי כך נרפא הפגם שנפל לכאורה בהרכב הועדה הפרוסטטית. המומחה הרפואי שמינה המשיב בעניינו של העותר, קבע וחזר וקבע כי לעותר מתאימה תותבת עם ברך מסוג גניום ולא אחרת.

זאת ועוד, לכאורה המדינה מפלה את העותר לרעה לעומת נכים אחרים להם אושרה תותבת עם ברך מסוג גניום.

פסק – דין
פתח  דבר:

העתירה שבנדון הוגשה על-ידי העותר, נכה צה'"ל קטוע רגל בעל דרגת נכות כוללת של 95%, על החלטות המשיבים מה- 02.10.11 וה-10.10.11 לפיהן, דחו המשיבים את בקשת העותר לאשר לו התקנה בחו"ל של תותבת מסוג גניום המתאימה לו על פי המלצת הרופאים מטעם המשיבים.

העותר משמש כרופא המוסמך הראשי של אגף השיקום.

הסעדים המבוקשים במסגרת העתירה הינם:

ראשית, שבית המשפט יקבע כי החלטות המשיבים מיום 2.10.11 – ו 10.10.11 בטלות, במובן זה שהעותר יהיה זכאי להתקין בחו"ל על חשבון המשיבים את התותבת מסוג גניום המתאימה לצרכיו על פי קביעת הרופאים מטעם המשיבים;

שנית, שבית משפט יקבע כי המשיבה 2 חרגה מסמכותה עת התערבה בשיקולים הרפואיים ובקביעות הרפואיות של הרופאים מטעם המשיבים;

לחלופין, יתבקש בית המשפט ליתן לעותר כל סעד אחר שימצא לנכון לפי שיקול דעתו.

נימוקי העתירה:

 

העותר, רופא במקצועו, הינו נכה צה"ל בגין פציעתו בקרב עת שירת כרופא במלחמת לבנון הראשונה ( 1982 ), בה, בין היתר, נקטעה רגלו השמאלית של העותר מעל לברך.
דרגת נכותו של העותר, הינה 95% נכות לצמיתות, כאשר בגין הקטיעה מעל ברך שמאל דרגת הנכות היא 65% לצמיתות.

העתירה שלפנינו הוגשה בין היתר, על החלטת ועדת נסיעות חו"ל מיום 10.10.11. לישיבה הנ"ל מינו המשיבים מטעמם את פרופ' נחום הלפרין.
פרופ' נחום הלפרין, שהיה המומחה הרפואי היחיד בועדת הנסיעות הנ"ל קבע כי ניסיון בתותבת אחרת לא צלח ולכן הוא ממליץ על התקנת תותבת מדגם גניום לעותר.

כך נקבע גם על-ידי הועדה הפרוסטטית מה-21.09.11, בראשות פרופ' זיו-נר, מנהל מחלקת שיקום אורטופדית בבית חולים שיבא "הועדה ממליצה להתקין תותבת חדשה מסוג גניום".
לדברי ב"כ העותר כל טענות המשיבים בכתב התשובה בנוגע לאי תקינות הועדה הפרוסטטית, נטענו באיחור ואין לקבלן, שכן ועדת נסיעות חו"ל לא העלתה כל טענה כנגד החלטות הועדה הפרוסטטית ואף בחרה למנות את פרופ' הלפרין כנציגה ובכך ריפאה את הפגם, אם נפל כזה, בהרכב הועדה הפרוסטטית.
לטענת העותר, החלטת ועדת נסיעות חו"ל אינה סבירה והמדינה מפלה את העותר בשל תפקידו באגף השיקום לעומת נכים אחרים להם אושרה תותבת עם ברך מסוג גניום.
העותר טוען כי זכותו לקבל תותבת המתאימה למצבו הבריאותי ולמצבו התפקודי נכללת בזכויותיו לפי חוקי היסוד. הזכות שלא יפגעו בגופו, בכבודו בזכות הקניין שלו ואף בזכותו לשוויון. לא ניתן להגביל זכויות אלה באמצעות הוראות נוהל פנימיות למינינן, ועדות וכיו"ב.
לדבריו, המשיבים אינם מפנים להוראת חוק כלשהי שמכוחה ניתן להגביל את זכותו של העותר לקבל תותבת מסוג גניום שאין חולק שהוא זקוק לה על פי קביעת המומחים מטעם המשיבים.

גם הוראת משרד הביטחון 64.10 המאוזכרת בהוראות נוהל אגף השיקום מס' 50.02 שהינה הוראה פנימית של המשיבים אשר לא פורסמה ברשומות ולכן אין העותר יודע את תכנה – אינה יכולה לגבור על הוראות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ועל הוראות חוק הנכים המקנות לעותר זכות לקבלת טיפול רפואי מהמשיבים. אין בכוחה של הוראת משרד הביטחון דנן או כל הוראת נוהל אחרת, לפגוע בזכותו של העותר לקבל תותבת לרגלו הקטועה מהסוג המתאים לו – גניום, זכות המעוגנת בחוק, לרבות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
להלן טיעוני ב"כ המשיבים:

 

ב"כ המשיבים טענה כי הכלל בדבר איסור ניגוד עניינים הפך זה מכבר, כפי שנקבע בשורה ארוכה של פסקי-דין, לחלק "מהמשפט המקובל נוסח ישראל", ויש לנהוג לפיו אף באין הוראת חוק הקובעת את תחולתו.
לדבריה, אם עובד ציבור נמצא במצב שבו קיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים בין מילוי תפקידו השלטוני לבין אינטרס אחר שיש לו, אם כפרט ואם כנושא תפקיד אחר, עליו למשוך את ידו מאותו עניין שלגביו עלול להיווצר מצב של ניגוד עניינים.

לטענת ב"כ המשיבים, קיים חשד חמור למשוא פנים, מאחר והעותר ניצל את תפקידו ומעמדו אצל המשיבים על מנת לקבל ברך ממוחשבת מסוג גניום אשר טרם אושרה ונבחנה על-ידי המשיבים ולכן איננה ניתנת לכלל נכי צה"ל הזכאים לתותבות.
לדברי ב"כ המשיבים מפרוטוקול הועדה הפרוסטטית מ-21.9.11 מתברר כי העותר ישב בועדה הן בכובעו כרופא המוסמך הראשי והן בכובעו כנכה צה"ל. בפרוטוקול אכן צויין כי מטעם אגף השיקום ישבה בועדה ד"ר בן מנחם אולם בפועל היא לא השתתפה בדיון דנן. כך שלא היה למשיבים כל נציג בועדה (פרט לעותר עצמו בשני כובעיו תוך ניגוד עניינים מובהק). הועדה הפרוסטטית התכנסה בהרכב רפואי חסר, זאת ועוד, כל מי שהשתתף בועדה נמצא ביחסי עבודה יומיומיים עם העותר ואף כפוף לו. בנסיבות הללו כל החלטה שהתקבלה על-ידי ועדה זו ו/או החלטה שהתקבלה מכוחה של החלטת הועדה הפרוסטטית, בטלה מעיקרה.
עוד נטען כי העותר מבקש להתלות בהחלטת ועדת נסיעות חו"ל רק על מנת להכשיר את החלטת הועדה הפרוסטטית הנגועה במשוא פנים, חוסר תום לב וניצול לרעה של תפקידו של העותר ועל מנת לקבל את מה שטרם ניתן לנכים אחרים במצבו .
לעמדת המשיבים, העותר אינו יכול להבנות מהמלצת ועדת נסיעות חו"ל אפילו ישב בה רופא אורטופד שמונה מטעם המשיבים. עמדת האורטופד בועדת נסיעות חו"ל ניתנה על בסיס המלצת הועדה הפרוסטטית- המלצה אשר אין להסתמך עליה בשל בטלותה. הרופא בועדת נסיעות חו"ל לא ישב כמומחה רפואי מטעם המשיבים אלא כמי שנכנס בנעליו של העותר עצמו אשר נהג להשתתף בועדות הללו מתוקף תפקידו, הציג והמליץ על המקרה הרפואי.
טענתו של העותר לפיה מהבחינה הרפואית יש לאשר לו ברך מסוג גניום נדון לכשלון. ראשית טוען המשיב 1 כי ענין זה כלל לא נבחן על ידי מי מטעמו. שנית דוקא מההתנהלות במסגרת העתירה דנן עלה באופן מפורש וחד משמעי כי אין ולא היתה מעולם כל תשתית רפואית לקביעה כי תותבת מסוג סי–לג אינה מתאימה לעותר. הוכח כי העותר הלך בחמש השנים האחרונות על תותבת הסי-לג ומעולם לא פנה בענין חוסר התאמה למשיב.
לטענת ב"כ המשיבים, המשיב ביקש מתחילתו של ההליך בבית המשפט לתקן את הפגם המנהלי שנפל בעצם כינוס הועדה הפרוסטטית (אשר אין מחלוקת כי המשיב לא ידע על כינוסה בזמן אמת) וההחלטה שהתקבלה על ידה, והציע למנות מומחה בלתי תלוי לשיקום ותותבות אשר יהוה ועדה פרוסטטית בעניינו של העותר ולאחר מכן ליתן החלטה מנהלית תקינה. אולם העותר סרב להצעה דנן.
הפסיקה במקרים אלה ברורה ולפיה יש לרפא את הפגם על-ידי קיום הליך מנהלי תקין מראשיתו ועד סופו.

יובהר כי רק בעקבות הגשת העתירה התברר למשיבים כי שלושת נכי צה"ל אשר להם אושר שימוש בתותבת הגניום, לגבי שניים מהם הוצג למשיבים מצג כי מדובר במקרים חריגים ביותר אשר מחייבים שימוש בתותבת זו דוקא, ולנכים אלה אושרו התותבות הללו לפני ובסמוך למועד בו כינס העותר את הועדה הפרוסטטית בעניינו. זאת ועוד, אחד ממקבלי תותבת הגניום הינו מי שנוהג לשבת בועדות הפרוסטטיות של העותר כנציג ארגון נכי צה"ל. גם בועדה הפרוסטטית בעניינו של העותר ישב נכה זה כנציג מטעם ארגון נכי צה"ל ואישר לעותר את התותבת מסוג גניום. המשיב טוען כי אין לקבל את טענת העותר כי בהתאם לנוהגו הרגיל של המשיב יש לאשר תותבת מסוג גניום. עוד טוען המשיב כי גם אם אושרה תותבת כזו בטעות, הרי שאין בכך כדי להקנות לעותר זכות דומה.
יתר על כן, העותר אשר ישב בועדה הפרוסטטית בכובעו כרופא המוסמך הראשי ובכובעו כנכה צה"ל, לא מצא לנכון ליידע את חברי הועדה כי תותבת הגניום אותה הוא מבקש לאשר לשימושו האישי, אינה מאושרת על ידי אגף שיקום נכים נכון לעת הזו וזאת על אף שהדבר היה ידוע לו והוא הונחה על-ידי ראש האגף להודיע על כך לכל הגורמים המספקים שירותים לנכי צה"ל.
לטענת ב"כ המשיבים, ובהתאם לפסיקה בנושא, רשות מנהלית אשר קיבלה החלטה פגומה רשאית ואף חייבת לבטל החלטתה וליתן החלטה חדשה.
עמדת המשיב הינה כי ההליך כולו בטל מעיקרו. הן באשר להמלצת הועדה הפרוסטטית והן באשר להמלצות הועדה שהתכנסה לאחריה ומכוח המלצתה.

לפיכך, יש לאפשר למשיב לקיים הליך מנהלי תקין ושקוף, במיוחד במקרה דנן בו אין כל פגיעה בעותר מאחר ולא שינה את מצבו לרעה.

דיון:

לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים בכתב ובעל-פה ואת המסמכים שצורפו על ידם, מצאתי כי דין העתירה דנן להתקבל.
בעניננו יודגש, כי יש להפריד הפרדה מוחלטת בין היותו של העותר נכה צה"ל, לבין תפקידו כרופא המוסמך הראשי של אגף השיקום.
זכותו של העותר, כמו זכותם של נכי צה"ל אחרים, לקבלת טיפול רפואי מהמשיבים נובעת מהוראת סעיף 43 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט – 1959 [נוסח משולב]:

"43. טיפול בנכים [2] [תיקון: תשנ"ו, תשנ"ז, תשנ"ט]

(א) כל נכה יקבל על חשבון המדינה, בתנאים שייקבעו בתקנות, טיפול במחלה שחלה בה או בחבלה שנחבל או במחלה שהחמירה בתקופת שירותו עקב שירותו בכל עת שיתגלה צורך בטיפול כאמור.

…

(ג) "טיפול", בסעיף זה – טיפול רפואי, ובכלל זה טיפול חירורגי, בדיקות רפואיות, אשפוז, טיפול בית, הבראה, ואספקת רפואות, מכשירים רפואיים, תותבות, מכשירים אורטופדיים, מכשירי תנועה לקיטעים ולמשותקים וכלבי נחיה לעיוורים והשתתפות בהוצאות החזקתם של כל אלה. ".

לכאורה העותר אכן נהג שלא כראוי כאשר ישב בוועדה הפרוסטטית שדנה בעניינו ביום 21/9/11, הן בכובעו כרופא המוסמך הראשי של אגף השיקום והן בכובעו כנכה צה"ל.
בפרוטוקול הוועדה אכן צויין כי מטעם אגף השיקום נכחה בדיון ד"ר בן מנחם אולם היא כלל לא ישבה בועדה במועד זה. כך שבפועל לא היה נציג מטעם המשיבים בועדה, והועדה הפרוסטטית ישבה בהרכב רפואי חסר. עוד יוער כי מרבית המשתתפים בועדה נמצאים ביחסי עבודה יומיומיים עם העותר וחלקם אף כפופים לו.

בנסיבות הללו, מתוקף תפקידו, היתה מוטלת על העותר החובה לדאוג לכך שנציג, רופא, מטעם אגף השיקום יהיה נוכח בדיוני הועדה הפרוסטטית שדנה בעניינו. כמו כן מן הראוי היה שיידע את הממונים עליו כי בועדה מתקיים דיון בעניינו וכי הוא עלול להמצא בניגוד עניינים.

עם זאת, לאחר שנודע למשיבים כי הוועדה הפרוסטטית שדנה בעניינו של העותר התכנסה בחסר, ללא רופא מטעמם, היה באפשרותם להצהיר על בטלות ההליך דנן מראשיתו, לבטל את החלטת הועדה הפרוסטטית, להביא את עניינו של העותר בפני ועדה פרוסטטית אחרת, למנות את חבריה ולדאוג שיהיה נוכח רופא מטעם אגף השיקום. אולם במקום זאת בחרו המשיבים להמשיך בהליך דנן למרות שידעו כי נפל פגם בהרכב הועדה הפרוסטטית וזו התכנסה כאמור, לטענתם בהרכב חסר ובעייתי. זאת ועוד, על מנת למנוע חשש למשוא פנים הוחלט על ידי המשיב למנות רופא מומחה מטעמו, שאינו כפוף למרותו של העותר – פרופ' הלפרין, לועדת נסיעות חו"ל שתדון בעניינו של העותר.
על נסיבות מינויו של פרופ' נחום הלפרין מטעם המשיבים לועדת נסיעות חו"ל שדנה בעניינו של העותר, ניתן ללמוד מתצהירו של מר משה צין, ראש אגף השיקום, אשר צורף לבקשת המשיבים מיום 29.12.11 :

"על פי הוראת אגף השיקום, חבר העותר בועדת נסיעות חו"ל. העותר הוא גם הגורם הממליץ בפני הועדה על הצורך בנסיעה לטיפול רפואי בחו"ל. במקרה דנן, מסיבות ברורות, התכנסה הועדה בהרכב חסר. אני סברתי כי לאור בקשתו של העותר לאשר לו שימוש בטכנולוגיה חדשה שאינה מאושרת לשימוש אצל כלל נכי צה"ל הרלוונטיים, יש לקיים ועדת נסיעות חו"ל בהרכב מלא הכולל רופא אשר יוכל לבדוק להציג ולהמליץ בעניינו של העותר בפני הועדה. על מנת למנוע כל חשש למשוא פנים. מיניתי, כמינוי אד הוק לענין זה בלבד, רופא מומחה בתחום האורטופדיה, העובד באופן חלקי באגף, ושאינו כפוף למרותו של העותר. לתפקיד נבחר פרופ' נחום הלפרין, המשמש כממונה וכיו"ר הועדות הרפואיות העליונות באגף השיקום".

משקבע המשיב לאחר שהוברר לו כי הוועדה הפרוסטטית התכנסה בנסיבות האמורות הפסולות לטענתו, כי יש לכנס את ועדת נסיעות חו"ל בהרכב מלא הכולל רופא נייטראלי אשר יוכל "לבדוק, להציג ולהמליץ בעניינו של העותר בפני הועדה", במקום לבטל את החלטת הועדה הפרוסטטית ולקיים דיון חוזר בעניינו של העותר, הרי שהמשיב במעשיו ריפא את הפגם שנפל בהרכבה ובדיוני הועדה הפרוסטטית. עתה לאחר שניתנה המלצתו של פרופ' הלפרין, אשר מונה על ידי המשיבים ומטעמם, יש לפעול על פיה וכל סטייה ממנה מצריכה נימוקים משכנעים ביותר. לא ניתן לטעון עתה לאחר מינויו, מאחר והחלטתו איננה מקובלת על המשיבים, כי גם הוא מכיר את העותר ולכן פעל משיקולים זרים.
כך נקבע על-ידי פרופ' הלפרין בועדת נסיעות חו"ל מ- 10.10.11 :
"לאור הנתונים שאסף ולאור העובדה שה- c-leg נכשל וניסיון בתותבת אחרת לא צלח והוא אקטיבי, אין מקום להסתכל על התפקיד שלו כיום ואני ממליץ על גניום".

נזכיר כי זו היתה גם מסקנתה של הועדה הפרוסטטית מיום 21.9.11 , בראשות פרופי זיו-נר, מנהל מחלקת שיקום אורטופדית בבית חולים שיבא, אשר גם הוא אינו כפוף לעותר ואינו עובד אצלו:
"הועדה ממליצה להתקין תותבת חדשה מסוג גניום, הנבדק מאוד פעיל עולה מדרגות, מתנייד בשיפוען. יתרון הגניום בבטיחות. מאחר ואין נסיון בארץ ועד שיכשירו צוות יקח זמן ועדו צריך להחליף תותבת עכשיו הועדה ממליצה שהתותבת תותקן באוטובוק גרמניה תוך כדי אמון בבמת ההליכה בהתאם – עדיין אין נסיון גם בהוראת ההליכה בארץ".  (ראה נספח ג' לעתירה).

הנה כי כן, כל טענות המשיבים בכתב התשובה שהגישו לגבי אי תקינות הועדה הפרוסטטית, נטענות על ידם כטענות מאוחרות כפי שטען העותר ואין מקום לקבלן בשלב זה, שכן ועדת נסיעות חו"ל לא העלתה כל טענה כנגד החלטות הועדה הפרוסטטית למרות שידעה על הפגם שנפל לכאורה בהרכבה. המשיבים גם הם למרות שידעו על הפגמים הללו לא ביקשו לבטל החלטתה אלא מינו את פרופ' הלפרין על מנת למנוע "כל חשש ממשוא פנים", הרי שעל ידי כך נרפא הפגם שנפל לכאורה בהרכב הועדה הפרוסטטית.
בבקשה שהגישו המשיבים מיום 29.12.11 למתן אפשרות להגיש חוות דעת רפואית מקצועית חדשה מטעמם בעניינו של העותר, הצהירו המשיבים בסעיף 10 לבקשה כי בעקבות הדיון שהתקיים בבית משפט, שוחחו עם פרופ' הלפרין, אשר ישב בועדת נסיעות חו"ל מטעם המשיב ולדבריהם:
"פרופ' הלפרין סבור כי תותבת מסוג גניום היא טכנולוגיה משופרת העדיפה על טכנולוגית ה-c-leg. פרופ' הלפרין אף סבור, וכך גילה דעתו בועדת נסיעות חו"ל כי לאור היתרון הטכנולוגי יש להעניק לעותר את תותבת מסוג גניום לפי בקשתו. יובהר כי העותר לא נבדק פיזית על ידי פרופ' הלפרין".

הנה כי כן, על פי דברי ב"כ המשיב גם בשיחה עם נציגי המשיב לאחר הגשת העתירה, חזר פרופ' הלפרין על עמדתו לפיה התותבת המתאימה ביותר לעותר הינה כזו עם ברך מסוג גניום. כך שאין כלל מחלוקת רפואית בנושא זה. המומחה הרפואי שמינה המשיב בעניינו של העותר, קבע וחזר וקבע כי לעותר מתאימה תותבת עם ברך מסוג גניום ולא אחרת.
זאת ועוד, לכאורה המדינה מפלה את העותר לרעה לעומת נכים אחרים להם אושרה תותבת עם ברך מסוג גניום. אין מחלוקת בין הצדדים כי המדינה אישרה עוד טרם נידון ענינו של העותר שלוש תותבות עם ברך מסוג גניום לשלושה נכים ששמותיהם הוצגו בפני בית המשפט.
חשד לאפלייתו לרעה של העותר והחמרת יתר של התנאים בעניינו, באה לידי ביטוי בין השאר בפרוטוקול ועדת נסיעות חו"ל מה- 10.10.11, בדברי חברת הועדה הגבי יהודית יצחקי שלפיהם:

"יש כללים להכנסת טכנולוגיה חדשה באגף השיקום. כמוכן, מאחר ומדובר ברופא הראשי יש להחמיר את הקריטריונים היות ויהודית אישית לא תוכל לא לאשר לבאים אחריו ברך גניום".

כאמור לעיל וכפי שפורט לעיל, זכותו של העותר לקבל תותבת מסוג גניום או מסוג אחר אינה נובעת מתפקידו באגף השיקום אלא מהעובדה שהוא נכה צה"ל קטוע רגל. אין כל סיבה להפלות את העותר לרעה בשל תפקידו באגף השיקום כפי שעולה מפרוטוקול ועדת נסיעות חו"ל, בפרט לאור העובדה שמדברי ראש אגף הנכים מר משה צין (באותה ישיבת ועדת נסיעות חו"ל) עולה שתותבת עם ברך מסוג גניום אושרה בעבר לנכי צה"ל אחרים. כל נכה הזקוק מבחינת רפואית ותפקודית לתותבת עם ברך מסוג גניום זכאי לקבל אותה מהמשיבים. קביעת ועדת נסיעות חו"ל שלפיה העותר זכאי לתותבת שתוחלף בחו"ל (בגרמניה) מאשרת לעותר להתקין תותבת עם ברך שאינה מתאימה לו (סי לאג) לאחר שרופא שמונה מטעם המשיב קבע כי מתאימה לו ברך אחרת (גניום) הינה קביעה החורגת ממתחם הסבירות, נוגדת את ההיגיון והשכל הישר ופוגעת בזכותו של העותר לקבלת טיפול רפואי מתאים, על מנת לשמור על בריאותו ולהגן על איכות חייו ותפקודו.
ב"סיכום דברים בין משרד הביטחון וארגון נכי צה"ל", מיום 16.06.11 (נספח ז' לעתירה) נקבע בסעיף 4. יח. כי:
"ההסכמות שנכללו בסיכום הדברים הקודם ואשר לא נזכרות בהסכם זה ימשיכו לחול לגביהן הוראות סיכום הדברים הקודם ובכלל זה…ההסכמה בעניין כיבוד המלצות הרופאים המקצועיים על ידי רופאי האגף (סעיף 2.4 לסכום הדברים הקודם) ואי התערבות נציגי אכ"ס, את"ק ו/או יועמ"ש בנושאים שיקומיים רפואיים…" (כל ההדגשות אינן במקור- מ.ס.).

גם ב"סיכום הדברים שבין משרד הביטחון לבין ארגון נכי צה"ל מיום 19 נובמבר 2009" שקדם לסיכום הדברים מיום 16.06.11, נקבע בסעיף 5 כדלקמן:
"נציגי אכ"ס, את"ק ו/או יועמ"ש המשתתפים בועדות הדנות בבקשות פרטניות של נכים לקבלת זכויות והטבות, לא יתערבו בנושאים שיקומיים – רפואיים שאינם בתחום מומחיותם ואחריותם".

הנה כי כן, על-פי ההסכמים הנ"ל שנחתמו בין המשיבים לבין ארגון נכי צה"ל אין להתערב בהחלטות מקצועיות רפואיות של רופאים בעלי שם מטעם המשיבים, אשר קבעו במקרה דנן בשתי הזדמנויות שונות פרופי זיו-נר ופרופ' נחום הלפרין כי מבחינה רפואית העותר זקוק לתותבת עם ברך מסוג גניום.
אי לכך ולאור כל האמור לעיל, אני מקבלת את העתירה.
בנסיבות העניין המשיבים ישלמו לעותר שכ"ט עו"ד והוצאות משפט בסך כולל של 15,000 ₪. הסכום דנן יוצמד למדד יוקר המחיה ויישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלומו בפועל.

ניתן היום,  כ"ז  אדר תשע"ב, 21 מרץ 2012, בהעדר הצדדים.

5129371

54678313

5129371

54678313

מרים סוקולוב 54678313-/

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

בעניין עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו – הקש כאן